一、罪刑法定原则的宪政基础——社会契约论

刑事法和宪法所黏合的关节点之一就是罪刑法定原则。而罪刑法定原则的基本宪政依据莫过于“契约精神”。“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保证每个结合着的人身和财富，并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。”[2]洛克认为，为了引入公正的裁判者，为了确保判决的执行，为了维护社会的共同秩序。必须依据契约组成国家。但他又认为，契约不是无限的，人们只是在保护人权的范围内将立法、刑罚权等委让给国家。所以，为了保障个人的权利，依契约所产生的国家法律，就应受到自然法的制约。个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚。但委让给国家的刑罚应限于必要的最低限度内，故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚。在这里洛克就从理念上提出了罪刑法定原则。[3]

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