案情

张三建房，从李四、王五处各买了部份木棍作为木椽，并将建房工程包给了没有资质的工头刘七。木匠周六上房订椽时，其所站木椽断裂致周六坠地受伤。周六起诉要求工头刘七承担雇主责任12万元，法院判决刘七赔偿10万元后，刘七遂再起诉李四、王五向两人追偿10万元赔款。

争议

本案争议焦点有二：一是刘七是否具备诉讼主体资格;二是李四、王五是否应担责，及如何承担。

评析

关于争议焦点一并无太多分歧，刘七作为雇主承担了赔偿责任，按照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇主有权向实际侵权人追偿，故刘七具有原告主体资格。

关于争议焦点二，侵权责任法明确规定，因产品缺陷造成他人损害的，生产者应当承担赔偿责任。之所以本案中的产品责任归属会存在争议，是由于无法查明缺陷产品的销售者，也就无法查明生产者。

一种观点认为李四、王五应承担对其售出的商品即本案中的木椽的质量不存在明显缺陷的证明责任。若不能，则应认定为共同危险行为，承担准共同侵权责任;另一种观点则认为，共同危险行为是指数人共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害结果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。共同危险行为成立后，虽然真正侵害行为人只能是其中一人或一部分人，但如果无法确定谁是真正的侵害行为人，共同实施危险行为的数人承担连带责任。但本案中，仅有一根木椽断裂，故仅存在一个危险行为，因此不能适用共同危险行为理论，这里的质量缺陷的证明责任并不能倒置。

笔者认为：无法查明质量瑕疵商品销售者的情况，与“高空坠物”伤人案件中无法证明坠物归属非常相似，在理论上应该不属于共同危险行为，但是证明责任可以类似过错推定理论适用“倒置”，仍应当由销售者来证明其不是侵权人(这一点也类似于共同危险理论)。这是司法实践为了衡平当事人利益，分担侵权风险而在举证责任分配中采取了民法中大的公平原则。那么，本案中，作为商品销售者的李四、王五无法证明其没有销售缺陷木椽的情况下，可以认定李四、王五在本案中承担相应的赔偿责任。再者，房主张三在购买木棍时对质量注意义务的欠缺，以及选任不具有资质的刘七做工头也是有过错的，也应担责。刘七无资质承揽工程及对用料质量检查及施工均存有过错，也是造成损害的原因之一，亦要承担责任。刘七承担了雇主责任可选择侵权之债的救济途径主张权利。故本案刘七具原告主体资格，并可以申请追加张三作为共同被告，按过错程度判决张三承担二成赔偿责任;判决李四、王五共同承担五成互负连带责任;对余下的三成由原告刘七自行承担。

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