借新还旧如何认定保证人可否主张免责

2003年12月25日，XX公司向农-行XX支行借款人民币4000万元；2004年1月8日，XX公司向农-行XX支行偿还人民币4000万元。2004年1月13日，农-行XX支行与XX公司签订《借款合同》，约定：农-行XX支行向XX公司提供借款本金人民币4000万元。**公司等保证人为上述债权提供连带责任保证。

借款合同签订后，农-行XX支行依约发放了贷款，但XX公司一直未能履行偿还本金及偿还2004年12月21日之后的利息的义务，各保证人亦未能履行保证义务。

2005年3月9日，农-行XX支行向XX高院提起诉讼，请求判令：1.XX公司偿还借款本金4000万元及自2004年12月21日到实际给付之日的利息。2.**公司等保证人对上述债务承担连带保证责任。XX高院一审判决支持了原告的诉请。

**公司不服，上诉至最高法院，以其担保的债权系XX公司借新还旧为由主张免责。最高法院判决驳回上诉，维持原判。

偿还旧贷后立刻再借新贷，是否可认定为借新还旧?保证人可否主张免责

1、本案中最值得关注的一点在于最高法院通过判例的形式对借新还旧进行了准确的界定。虽然最高法院在判例中没有直接以定义的方式对何为借新还旧作出界定，但其否定了本案中XX公司的行为属于借新还旧。所谓的借新还旧是指以新贷偿还旧贷，因此新贷在先，偿还旧贷在后。但在本案中，XX公司的行为刚好相反，即：本偿还旧贷的行为发生在再借新贷的行为之前，是一种还旧贷新的行为。因此，从时间点上来看，XX公司在本案中的行为无法认定为借新还旧。这也是本案**公司败诉的根本原因。

2、保证人在主张免责抗辩或提供担保时，应注意区分借新还旧与还旧贷新，两者在偿还旧贷的时间点上存在重大不同。虽然两者都未实际增加债务人的可支配现金，都有可能害及担保人的利益，但因为偿还旧贷时间点的不同，导致了迥然不同的法律后果。对保证人的而言，影响甚巨。作为债务人可利用这一“漏洞”，有效的盘活存量贷款，增强履约偿债能力。

3、虽然本案中**公司败诉，但如果**公司能够证明银行与XX公司之间存在恶意串通骗取保证人提供担保的情形，则**公司可据此主张免责。但遗憾的是**公司并未成功举证证明银行与XX公司之间存在恶意串通的事实，故终究未能免于败诉的厄运。

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