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我国刑法理论中，关于法定刑上下限的设立依据有以下观点：一是社会危害性说。二是罪需综合说，即立法者要同时考虑犯罪的社会危害性轻重和预防该犯罪的需要。该说又有两种观点，第一种是将犯罪的应受刑罚处罚性与社会危害性并列作为法定刑设立的依据，并以应受刑罚处罚性作为根本依据，由此推导出“以刑制罪”理论。第二种观点认为按罪制约配刑的上限，这是一道绝对命令，在任何时候都不得背离;而法定刑的下限则按需要缓和，指按预防的需要所应该分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时，可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。三是犯罪的社会危害性和社会心理的刑罚感受性说。

我们赞同社会危害性说。其理由有以下几个方面：首先，应受刑罚处罚性是社会危害性的法律后果，如果将应受刑罚处罚性作为根本依据，那么我们又依据什么来判断行为是否应该受刑罚处罚?罪需综合说试图用应受刑罚处罚性概念来弥补社会危害性判断标准模糊的弊端，但是如果应受刑罚处罚性脱离社会危害性的制约，那么应受刑罚处罚性就会作为一个彻底的价值判断，严重脱离现代法治国理念的樊篱。其次，在配刑中以预防的需要突破罪量下限的观点，面临着这样一个实际问题，即立法者在具体考量某种新入罪行为时，是否可以预测到某种幅度的法定刑能够对该种抽象行为产生预防的效果?我们认为，立法阶段所针对的是抽象的种罪，这种抽象性决定了立法者不可能准确预设现实犯罪中犯罪人的具体情况和对该犯罪人适用刑罚后社会的具体反映，由此预防在刑事立法阶段无法作为法定刑设立的依据。因此，以种罪的客观社会危害性作为法定刑设立的依据也就有了客观根据。至于犯罪的社会危害性和社会心理的刑罚感受性说，我们认为这两者不是一个层面考虑的问题，后者只是前者的一种表现方法而已。

在种罪的选择问题上又有“特例说”和“典型说”，前者是根据种罪的抽象的特殊案例决定种罪法定刑的上下限，后者是根据种罪的抽象的典型案例决定种罪法定刑的上下限。我们认为应该根据“典型说”来设计种罪的法定刑，一是特例很少出现，且“法律是不考虑琐碎之事的”;二是特例的危害性往往严重脱离典型，按特例定法定刑就会造成法定刑上下限幅度的落差过大，使司法无所适从。

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