原告刘某是没有任何建筑资质的个人，其与被告中铁某局第三建筑工程公司（总承包人）签订了一份铁路建设工程施工合同。原告分包被告中标段铁路建设土石方工程，合同约定工程项目计价采用综合单价一次性包死。原告按合同约定完成全部工程项目，工程验收合格后，双方进行了决算但没有达成结算协议，原告认为被告尚欠９９万元工程款，故诉至法院。

原告刘某是没有任何建筑资质的自然人，被告将铁路工程建设土石方部分工程分包给原告违反法律强制性规定，双方签订的《施工合同》是无效合同。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，无效建设工程合同如何适用财产返还？如何具体确定工程折价补偿呢？

第一种意见认为，不能由于处理无效合同时采取折价返还而使违法行为人实现预期的经济目的，因此，折价补偿不能按发包人（被告）和承包人（原告）在建设工程施工合同中约定的价格计算，因为这会造成合同形式上无效，实质上却有效的结果。应分两部分折价返还：（１）根据原告的实际所使用的建筑材料按其实际价格返还；（２）对原告所花费人力折算为工日按国家劳务定额计算。

第二种意见认为，建设工程合同无效即自始没有法律效力，其价格条款没有法律约束力，应当适用国家价格标准，根据承包人的实际资质适用国家工程造价定额计算，由司法鉴定部门重新计算价款。

笔者认为，第一种意见的处理结果，虽然保护工程总承包人的利益，但却极大地损害了分包人的利益，不符合公平原则。这样处理不但不能有效地防止违法分包的发生，反而鼓励总承包人将工程故意分包给没有相应资质的分包人，鼓励总承包人转包和肢解分包，不利于建筑市场有序竞争。如果按第二种处理方法，从另一个方面刺激没有相应资质的分包人想尽一切办法先包下工程，工程完工便向法院起诉，要求确认合同无效，便能按国家定额计算工程款以获取丰厚利润，这样将使建筑市场更加混乱。

比较符合民法的基本原则和民法解释的方法是：（１）承认原施工合同约定的价格条款，是充分尊重当事人当初意思自治的一种变通办法。当事人双方所约定的价格，往往充分考虑了市场的变化，其价格有一定的合理性双方才会予以确认。（２）从审判实践来看，建设施工合同的双方当事人在合同履行过程中每月都进行验工计价并给付工程进度款，有些无效合同履行完毕后，总承包人和分包人对价款对工程等进行了收方决算验收，并已履行了部分工程款，只要这种价款约定不违反法律法规强制性规定，是双方真实一致的意思表示，则处理时同样可直接参照这些价格予以裁判，而无须去按市场价甚至委托鉴定部门来重新定价。（３）承认原施工合同的价格约定与认定施工合同无效没有矛盾。根据合同法第五十七条之规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。因此可以将双方当事人对价格的约定视为合同法第五十七条规定的争议解决方法的内容。

陈雪梅

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