[案件回放]

A建筑公司在某建设项目招投标中以6200万元的报价中标。5日后，双方按中标通知书的内容签订了《建设工程施工合同》，并报送建设行政部门备案。同日，双方又签订了一份补充协议，约定由A建司为发包人前期工程垫资1200万元，并将合同价款由6200万元增加到6500万元，并约定补充协议具有优先适用性。后发包人以该补充协议未经备案为由拒不支付垫资款及增加部分的工程款。

[律师评析]

一、如何认定“黑白合同”。黑白合同，是指在建设工程招投标中，合同当事人出于某种利益考量，就同一合同标的物签订的、价款存在差异或履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份则恰恰相反。实际上，“黑合同”就是发、承包双方实际履行的合同，但见不得光，不能摆在桌面上的合同;“白合同”则是公开的，可摆在桌面上的合同，但却得不到实际履行，仅是为了备案。

二、“黑白合同”在法律适用上的冲突及协调。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。”据此可知，中标的施工合同是应该备案的，而且一旦备案，该合同就成为结算工程价款的唯一依据。

笔者认为，一律否认“黑合同”效力的做法并不妥当。因为在工程实践中，当事人签订的不体现双方真实意思表示的“白合同”无一例外都是为了应付有关部门的监督检查，只流于形式而不是为了实际履行，而且也不能苛求施工内容一成不变。上述司法解释规定的目的在于严格建筑市场秩序，确保工程质量，兼有保护承包人利益的价值取向，但《建筑法》等法律中涉及“黑白合同”效力的相关法律规范均属管理性强制规范(违者处以罚款等)，而不是效力性禁止规范，根据《合同法解释二》规定，不应一概否定“黑合同”的效力。根据公平合理的民法原则，只要“黑合同”的有关实质性内容没有降低工程质量标准，没有损害到不特定投标人的利益，变更内容确是工程施工所需，以及等等，就应当优先适用“黑合同”中的约定，至于对违反行政法管理性规范的行为，建议作出行政处罚，二者并不矛盾。

三、垫支承包的效力认定。随着最高人民法院建设工程施工合同司法解释的出台，对垫资已作有效处理。笔者认为，有关行政管理性规范不允许垫支施工的初衷是为了保护承包人、农民工利益及确保工程质量这一底线，但如对垫支作无效认定，反倒会侵害上述应保护的利益，而庇护非善意建设方的利益，故按有效认定符合政策及法律精神。

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