【基本案情】

2003年7月2日，**房地产开发有限责任公司与**饮食有限责任公司共同发起设立**饮料有限责任公司。双方发起人订立了发起人协议，在协议中详细约定了出资、机构设置等《中华人民共和国公司法》规定的事宜，同时约定公司筹备与注册登记由**房地产开发有限责任公司负责。同年8月15日，**饮食有限责任公司依约将105万元投资款汇入**房地产公司帐户。此后双方制定了公司章程，设置了董事会机构，并召开了会议。

上述工作完成之后，房地产公司一直未按约定进行公司注册登记，到2006年10月，已超过约定注册时间近2年，公司仍未注册，公司业务亦因此未开展。此时，**饮食有限责任公司方面因业务变化，要求抽回出资。双方发生争执。

**饮食有限责任公司诉至法院，以对方违约为由，要求**房地产公司退回投资款。**房地产公司则称：双方签订协议，缴纳出资款，制定了章程，成立了董事会，虽未按约定履行注册登记手续，但新公司在实质上已合法成立。**饮食有限责任公司在新公司成立后要求抽回投资，违反法律规定，请求法院判决驳回原告的诉讼要求。

法院经审理认为：**房地产公司与**饮食有限责任公司订立的设立**饮料有限责任公司的协议合法有效，双方本应依照合同约定，全部履行自己的义务。但是，依约负责办理公司注册登记的**房地产公司未办理注册登记，致使**饮料有限责任公司无法开展业务。因此，**房地产公司应当返还对方的投资款。

至于**房地产公司所称新公司已成立不允许抽回出资，与本案事实不符，因为**饮料有限责任公司尚未按法律规定进行注册登记，因而公司尚未成立。最后法院判决**房地产公司返还**饮食有限责任公司投资款105万元。

【律师分析】

在公司未登记前，发起人一方违约，他方可行使解除权。合同法赋予合同法事人一方在另一方迟延履行时享有合同解除权，可以参考中华人民共和国合同法第九十四条规定。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。”

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