[案情]

2001年秋，甲承建某招待所一项工程期间，因资金不足，向乙借款10万元，由招待所作保证人。当时，甲与招待所之间的工程帐目尚未结算，招待所原任所长在借据上注明"招待所以甲在招待所的工程款担保"，并盖了公章。借期届满，甲未还款，招待所新任所长以"后经多方结账发现，招待所担保时已不欠甲工程款"为由，亦拒绝向乙承担责任。乙遂起诉，要求招待所按连带责任保证承担还款义务。

[争议]

针对招待所与乙之间保证合同的效力以及招待所的责任承担问题，产生了四种不同意见。

第一种意见认为，该保证合同无效，招待所应对乙的借款损失承担主要赔偿责任。理由是，招待所用甲已不存在的工程款作担保的行为构成欺诈，依照民法通则第五十八条第一款第三项的规定，属于无效民事行为。民事行为被确认为无效后，当事人应按各自过错承担相应责任。招待所具有明显过错，应赔偿乙大部分借款损失;乙未核实甲在招待所的工程款余额，草率接受担保，亦有一定过错，故应自行承担小部分借款损失。

第二种意见认为，该保证合同可撤销，待其撤销后，招待所应对乙的借款损失承担主要赔偿责任。理由是，招待所用欺诈手段与乙订立的保证合同，依照合同法第五十四条第二款的规定，属于可撤销合同。乙可以行使撤销权，但合同被撤销的法律后果与合同无效基本一致。

第三种意见认为，该保证合同有效，但招待所的保证责任应予免除。理由是，该保证合同虽可撤销，但因乙未主张撤销而有效，招待所应当履行"以甲在招待所的工程款担保"的约定义务。现查明招待所担保时甲已无剩余工程款，故其不再承担保证责任。

第四种意见认为，该保证合同有效，招待所应当履行连带责任保证的义务，向乙偿还全部借款。

[解析]

笔者赞成第四种意见。理由归纳如下：

其一，招待所向乙承诺"以甲在招待所的工程款担保"，性质上属于意思表示有部分错误，而不是欺诈。

在民法理论上，意思表示是指当事人向外部表明其意欲设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。意思表示错误是指表意人非故意的表示与意思不一致，即表意人因认识不正确或欠缺认识，导致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。而欺诈是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示的行为。本案中，招待所原任所长在签署担保意见时，误认为甲仍有较多工程款在招待所，并无欺诈乙的故意，故应认定为意思表示有部分错误，而不应认定为欺诈。

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