主合同变更是否不必免除保证人的保证责任

案情简介

原告王某与被告于某、李某祥均系朋友关系。2010年7月10日，被告李某向原告王某借款，并为原告王某出具借条一张，载明：“今借到王某现金553600元(大写伍拾伍万叁仟陆百元整)2010年7月10日，借款人，李某;担保人，于某”。但原告仅向被告提供了380000元借款。后被告李某一直未偿还借款，王某向本院起诉，要求李某、于某偿还借款553600元及利息。

分歧

本案在审理过程中，双方对借款事实无异议，但被告于某提出实际借款数额与借条数额不一致，应视为主合同发生变更，其不应再承担保证责任。对于被告于某的保证责任能否免除，合议庭形成了两种不同意见：

第一种意见认为，王某与李某实际借款数额与借条数额不一致，根据《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，本案中李某实际借款额少于借条借款额，于某对此不知情，因此于某的担保行为无效，于某不再为李某的借款承担保证责任。

第二种意见认为，民间借贷系实践性合同，借款行为以实际交付行为为准。本案中李某虽为王某书写了553600元的借条，但王某实际仅出借李某380000元，应以实际交付数额380000元为准，于某应为李某借款380000元承担保证责任。

评析

知律律小编同意第二种意见。

首先，根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原则上认为民间借贷为实践性合同，即以出借人和借款人之间达成货币借用合意并以出借人给付借款为生效条件。双方仅达成合意，而未实际给付借款标的物的，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担还款责任。民间借贷案件应以借贷书证上记载的借款金额为本金，当事人约定利息预先扣除或者有证据证明实际扣除的，应当按照实际出借金额认定本金。本案中原告实际向李某提供了380000元的借款，因此应认定借款是38万而非553600元。

其次，虽然《担保法》第二十四条规定债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但《担保法解释》第30条进一步明确：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍就对变更后的合同承担保证责任;如果加重了债务人的债务的，保证人对加重部分不承担保证责任;债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间;债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。本案中，主合同借款数额由553600元降为380000元，减轻了债务人的债务，保证人于某仍应承担保证责任。

最后，被告于某在借条上以担保人的名义签字，系其真实意思表示，其提出的实际借款数额与借条数额不一致为由，要求免除保证责任，不符合《中华人民共和国担保法》第三十条规定的不承担保证责任的情形，不应得到支持。本案中实际借款额小于借条载明借款数额，原告与被告李某的实际借款数额小于借条载明借款数额对原告的利益无损害，被告于某对担保行为没有异议，于某对借款的担保行为有效，其承担保证责任的范围及于实际发生的借款本金380000元及相应利息。

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